李*果涉嫌“挪用公款、资金罪”案

挪用公款、资金罪的主体如何认定？行为是否与从事公务具有关联性？如何让公诉证据存疑而获得证据不足获无罪？

［案件基本信息］

1、 裁判书字号

新疆xx区人民法院（2008）喀刑初字第21号；

新疆xx（2009）农三刑终字第1号刑事裁定书；

2、 案由：挪用公款、资金罪（改判无罪）

3、 被告人：李*果；

［基本案情］

被告人李*果于1991年3月开始在xx酒厂工作，1994年6月开始从事销售工作。2000年开始，公司实行销售提成工资，由销售人员从公司领取货物自行销售，销售提成。截止2006年7月19日，被告人拖欠酒款172040.82元，并出具了还款计划。但是根据公司规定，应当减除破损、跑单、被没收的货款43619.67元，但公司不予认可，因此被告还款不“积极”。

2005年12月该公司改制，改制后被告人被聘用为销售经理继续销售酒品，2007年9月28日，被告人与改制公司进行了结算欠货款48470元。出具了欠条。

由于李*果与该公司发生纠纷，该公司向xx区检察院报案，xx区检察院以挪用公款罪、挪用资金罪向x区法院提起公诉。

［一审辩护意见］

1、根据李*果2006年7月19日和2007年7月19日的还款计划，可以说明该案李*果和**酒业公司是一种民事法律关系，**酒业公司认可李*果欠款的事实，因此西侯酒业公司可以向其提起民事诉讼。不能因讨债不能而置被告人于刑事责任。

2、公诉机关认定的事实不清，尚需查清如下事实：被告人在公司签字提货的账单总额是多少?已经收回的货款总额是多少?向公司上交了多少?未收回的货款还有多少? 涉案数字没有证据予以印证，没有经过对相关当事人的核实。对于李*果挪作他用的证据只有当事人的供述。

3、公诉机关所举的证据之间自相矛盾：公诉指控被告人2003挪用25000元用于首付房款，而实质上被告人购房首付款发生于2000年；被告人2000年欠公司10336元，控诉方却指控该年被告人挪用了25000元；2002年被告人欠公司3337元，公司机关却指控该年度挪用了45000元。

4、在涉嫌挪用公款罪中，并没有冲抵李*果的销售成本，在单位没有给钱报销差旅费、跑单、破损的情况下，实际上是被告李*果自己担当了成本；目前在被告人的手中仍然还有62935元(共有欠条10份)的欠款没有收回，有大约两千元（20件）的酒因质量问题被商家退回，有大约上万元（三百件左右）与其他厂互换推销的酒滞销在家，这些应当由酒厂来承担，不应当记挂在被告人的名下。买断工龄“继续留用之后”公司并没有与被告人签订劳动合同，也没有给其购买过任何保险，也没有给其报销差旅费，甚至在2007年8月之后，被告人用自己的车在为公司做所谓的“销售”，此时实际上是一种交易关系。他们之间不再存在雇佣和被雇佣的关系，他们之间是一种平等主体之间的交易关系（代销合同关系），此时所形成的欠款实际上是一种债权和债务关系，所以挪用资金的罪名不能成立。

［一审判决认为］

被告人李*果不具备国有公司工作人员的身份，行为不具备国有公司工作人员的职务便利。被告人提货时采取在提货单上签字或打欠条形式提货，销售和收款完全自主，公司不参与，回收货款后与公司冲减欠款，销售费用自理，历年未收回的货款，均被公司列为被告人的欠款而挂账。从西侯公司被租赁的经营模式，提货方式，销售行为，清欠行为，还款计划等，可以认定公司与被告人之间是一种民事法律关系。从公司与被告人对欠款的确认，及破损、跑单、对防疫站没收货物的核销，完全取决于双方是否达成合意，因此被告人的行为不涉及公共事务、不涉及国有财产的监督管理。公司与被告之间的欠款差距可以进一步结算清楚。辩护人的辩护理由予以采纳。一审法院判决：指控证据不足，罪名不能成立，被告人无罪。

［二审判决］

xx区检察院不服一审判决提出抗诉，二审法院认为：从该公司实行销售提成的工资制度和销售模式看，特别是从被告人与公司解除劳动合同并买断工龄的事实看，被告从事销售活动的实质是一种劳务行为，而非公司管理行为。被告人不具备公司工作人员的身份。公司对被告人所欠货款进行清欠、原审被告人制定的还款计划被公司认可、事后被告人还款、退货、冲减破损跑单，均可以认定公司与被告人之间属于民事法律关系。裁定：驳回抗诉，维持原判。

［律师后语］

1、该案辩护成功的重点是抓住公司与被告人之间属于民事法律关系，是否属于民事法律关系看双方是否是一种平等主体，对交易行为是否需要达成合意才能形成。

2、该案属于证据不足而获得无罪，因此辩护律师对公诉证据之间的矛盾进行了分析并得到认可是关键；另外对于认定涉案数额的证据并没有其他证据与之印证；对于指控被告人犯罪数额并不能确定，还要冲抵。

3、逆向思维辩护：如果认可被告人为职务行为，那么销售成本应当由公司承担，但是公诉中并没有减除“劳动者”花费的销售成本。实质上该销售成本无法计算，迫使该案只能作为民事案件处理。

编写人：新疆正嘉律师事务所鞠德兴。

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