鞠德兴律师经典刑事案例选

朱*光涉嫌“诈骗”案

诈骗罪与职务侵占罪的区别是什么？如何认定主犯和从犯？朱*光的刑期由12年降低到2年的轻罪辩护成功的要领是什么？

［案件基本信息］

1、 裁判书字号

***市人民检察院（2012）*检诉刑诉第161号起诉书；

***市人民法院（2013）*刑初字第38号判决书；

***中级人民法院（2013）*刑终字第31号刑事裁定书；

2、 案由：诈骗（改判为职务侵占）

3、 被告人：钱*海、朱*光、高*塞、范涛、钱*亮、候**、**丽、王*；

［基本案情］

2012年4月钱*海联系了司机朱*光之后，又联系了新特公司的过磅员**丽、收料员候**，将运往新特公司的焦炭，通过虚开过磅单和收料单的手段，以名义上入库实际未入库的方式，骗取焦炭后销售牟利。为了找到销赃渠道，朱*光提供了高*塞的电话号码，并进行了联系，然后由高*塞销往JX公司，因jx公司需要煤矿公司的过磅单，因此在朱*光的提示下，高*塞伪造了煤炭公司的销售过磅单（注：原煤炭公司过磅单需在新特公司结算运费，以示承运的煤炭入库）。销售所得款项，朱*光得到运费5000元，高*塞、**丽、候**各得5000元，剩余由朱*光、钱*海平分。此后钱*海又以相同方式与范*等人骗取了10车、之后又与朱*光“经营了”3车，朱*光共计参与了4车，分得运费和赃物共计72000元。其他人分得不等的赃物。

检察机关指控：钱*海、朱*光、高*塞为主犯涉嫌诈骗，其他人员为从犯。按照共同犯罪处理，对全部涉案负责，朱*光诈骗涉案金额为55万余元，钱*海等涉案金额83万余元。量刑意见判处钱*海12-13有期徒刑、朱*光11-12年，其他人员均在10年左右。

［律师辩护意见］

1、公诉机关定性错误：本案不属于诈骗。所谓诈骗是指通过虚构事实和隐瞒真相的方式，让受骗人基于一种错误认识而“自觉、自愿”的处分自己的财产，事后才明白真相。本案是通过新特公司的工作人员，用“秘密窃取”的方式取得财物，不是新特公司主动“交出”财物。本案利用了新特公司工作人员的职务便利才能取得财物，因此涉嫌职务侵占。

2、公诉机关认定朱*光为主犯是错误的。首先朱*光只参加了部分犯罪，即只“运输”了4车，全案涉及的是14车；其次，朱*光只参与了犯罪的某个阶段即运输阶段，要完成整个犯罪还需要虚签过磅单和收料单、交付结算、销售变现、分配赃物；再次，虽然朱*光提供了高*塞的电话，但是作为销赃环境朱*光没有参与，此后也没有指挥、联系高*塞，也没有从销售环境得到“好处”；最后，相比较其他被告人，其他人员参与整个犯罪，在犯罪过程中是不可或缺的组织者，如新特公司工作人员、销赃人员，他们对犯罪的形成起到了决定性，不可缺少的作用。

3、指控朱*光涉嫌犯罪的财物数额计算错误。朱*光作为运输的司机，只能对本人运输的焦炭承担责任，同行其他司机所运输的焦炭，朱*光不能指挥、控制和驾驭，因此不能根据“共同犯罪，全部承担”的原则将同往的几个车的焦炭数额计算的到彼此司机的名下，特别是2012年4月6日这趟，共计承运的车辆有4两，共计涉及161130元，但是这些司机是受钱*海指示的，司机之间并不认识也没有犯意的联络，朱*光也是第二天才到拜城去的，因此司机与其上线存在共同犯罪，但是横向之间没有犯意的联络，因此就犯罪数额而言，司机只能对各自运输的财物承担刑事责任，司机涉嫌犯罪的数额只能以本人车上的数额计，不能将此4辆车的财物累计到每个司机头上。

［法院判决］

1、 一审法院判决认可律师辩护意见，认定被告人犯职务侵占罪，朱*光为从犯，遂以（2013）*刑初字第38号判决书判处朱*光有期徒刑2年，其他主犯获8-4年刑期。

2、 高*塞认为自己不是涉嫌职务侵占而是涉嫌销赃而上诉，候**认为自己涉嫌非国家机关工作人员受贿罪上诉，**丽以自己没有涉嫌犯罪上诉，（2013）*刑终字第31号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

［律师后语］

1、本案主要方向是它罪辩护。被告人涉嫌犯罪是肯定的，因此没有必要进行无罪辩护，但是公诉机关指控犯诈骗罪与事实不符，如果涉嫌职务侵占罪那么量刑会大幅降低；同时当事人在共同犯罪中的地位也是影响量刑的一个重要的方面，本案辩护着重改变朱*光主犯的地位，变成从犯；另外对于经济犯罪，涉案数量也可以影响量刑。本案轻罪辩护获得圆满成功，就是抓住了这三个方面，并得到法庭的认可。

2、其他主犯的上诉理由没有得到法庭的支持，**丽以无罪上诉明显背离事实，肯定不会成功；候之前以非国家工作人员受贿罪上诉，但是其得到的财产是受害人新特公司的财产，不是行贿人的财产，属于赃物。高*塞以自己涉嫌销赃罪上诉，但是其对钱*海等人犯罪的是明知的，并跟踪了全过程，其辩解的“不知情”没有得到法庭支持。

3、轻罪辩护在一审获得成功后，二审仍然要参与诉讼，应当要在二审维持一审的辩护观点，适当驳斥上诉人的上诉，努力维持原判。

编写人：广东深坪律师事务所鞠德兴。

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